马山某烟酒店因不服无锡市滨湖区市场监督管理局所作行政处罚决定申请复议一案决定书

　　无锡市市场监督管理局

　　行政复议决定书

　　〔2021〕锡市监行复第037号

　　申请人：马山某烟酒店

　　被申请人：无锡市滨湖区市场监督管理局

　　住  所：无锡市滨湖区滴翠路98-2号

　　申请人马山某烟酒店因不服被申请人无锡市滨湖区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（锡滨市监处字〔2021〕00123号），向我局申请行政复议。我局于2021年8月30日收到申请人的复议申请。2021年9月1日，我局向申请人发出《补正通知书》，并于2021年9月14日收到补正材料。我局依法受理了复议申请，并通知双方。被申请人于规定时间内向我局提交了答复书及相关材料。现本案已审理终结。

　　申请人请求：按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定不予处罚申请人，撤回被申请人行政处罚决定。

　　申请人称：

　　由马山市场临管分局调查处理的本单位涉嫌销售超过保质期的食品一案中，其在与客户协调处理的过程中由于顾客在店内使用多人吵闹，意图使店里老人就范，给于其四千元的赔偿。在协调不成的情况下，四名顾客又分别打了110, 12315,以及烟草电话12313,而他们没有在申请人处进行烟草消费。

　　一、案发前其未因食品安全违法被处罚过。二、案发后，其积极对消费者进行了赔偿，也取得了消费者的认可及和解。其对于本次调查高度重视，对所有资料进行了第一时间提供，对所有调查过程也是第一时间沟通，第一时间响应，全程高度配合。三，本案涉案金额为20元。由于其方便面，饮料，酒水是可以第一时间和供应商沟通进行调换，所以其没有必要销售过期的食品。四，顾客两次购买商品，并没有食用，未造成不良影响。

　　被申请人称：

　　一、其作出行政处罚决定依据的事实清楚、证据确凿、定性准确、处罚程序合法

　　2021年3月31日，被申请人接1份“12345”政府公共服务热线综合工单和智慧“315”平台转来的2份消费者举报分办单，反映消费者在申请人处购买的康师傅鲜虾鱼板面超过保质期，要求查处。因申请人的行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》相关规定，为进一步查清事实，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款规定，经批准，于2021年4月9日对申请人予以立案调查。

　　经查，申请人为从事食品销售的个体工商户。消费者于2021年3月30日、31日分别在申请人处购买了2盒，合计4盒康师傅方便面，价格5元/盒，用微信进行结账。2021年3月31日消费者在第二次购买涉案康师傅鲜虾鱼板面后，因与申请人对涉案食品是否为申请人所售发生争议而进行报警。根据无锡市公安局滨湖分局梅梁派出所出警执法视频显示，2021年3月31日消费者购买的2盒康师傅方便面未离开申请人店里，2021年 3月30日消费者购买的2盒也无证据证明是消费者掉包的，故以上4盒涉案康师傅鲜虾鱼板面均为申请人所销售。

　　2021年4月7日，我局执法人员对申请人进行了现场检查，发现申请人在售的14盒康师傅红烧牛肉面、8盒康师傅老坛酸菜牛肉面均在保质期内（保质期为6个月）。同日，消费者通过彩信提供了在申请人处购物的微信支付凭证，以及2盒康师傅鲜虾鱼板面照片，其中1盒生产日期为2020年6月16日，1盒生产日期为2020年7月6日，另2盒消费者未能提供照片，且现场检查时已无涉案商品，根据消费者举报材料，生产日期为2020年6月12日，申请人对销售了4盒超过保质期的康师傅鲜虾鱼板面（其中部分为2020年6月生产、部分为2020年7月生产）的事实予以认可。

　　现查明，申请人于2020年11月26日从滨湖区胡埭中瑞副食品商行购进康师傅鲜虾鱼板面12盒（净含量为101克/盒，保质期6个月）,进价3.25元/盒，进货时，申请人查验了生产日期、保质期，当时都在保质期内。综上，申请人销售超过保质期的食品货值金额为20元，获利7元，案发时无库存。

　　案发前，申请人未因食品安全违法被处罚过。案发后，申请人积极配合调查，如实陈述违法事实。

　　其于2021年5月31日向申请人送达了《行政处罚告知书》（锡滨市监处告〔2021〕马山第10527号）,并告知申请人其有权在收到告知书之日起三个工作日内进行陈述、申辩。申请人于2021年6月2日向其提交了《关于锡滨市监处告〔2021〕马山第10527号行政处罚告知书的申辩》，主要内容为对自由裁量有异议。其对申请人提出的陈述、申辩经复核，认为申请人销售超过保质期的食品的违法事实成立，证据确凿充分，法律适用正确，自由裁量恰当，经集体讨论决定维持原处罚。2021年6月30日，其作出案涉行政处罚决定书并于2021年7月1日送达给申请人。

　　其认为，申请人销售超过保质期的食品违法行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第 (五）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，决定减轻处罚如下：1.没收违法所得7元； 2.罚款5000元。以上罚没款共计5007元，上缴国库。

　　因此，其在出具行政处罚决定前已经对相关事实进行了核实，并收集了相关证据，作出处罚所依据的事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法。

　　二、其作出的行政处罚裁量恰当，申请人的违法行为不符合不予处罚的情形

　　在案件办理过程中，申请人于2021年6月2日向其提交了《关于锡滨市监处告〔2021〕马山第10527号行政处罚告知书的申辩》，提出：1.其案发前未因食品安全违法被处罚过；2.案发后积极对消费者进行了赔偿，取得了消费者的认可及和解，同时，积极配合调查、主动提供证据材料；3.涉案金额仅为20元，涉案食品可以第一时间与供应商协调换，没有必要销售过期食品；4.消费者没有食用涉案食品，未造成不良影响；请求按照《行政处罚法》第三十三条规定，不予处罚。

　　其认为，申请人销售超过保质期的食品的违法事实成立，证据确凿充分，法律适用正确，自由裁量时已综合考虑了涉案食品货值较低、未因食品安全违法被处罚过、积极配合调查等情节，对于申请人提出的“请求按照《行政处罚法》第三十三条规定，不予处罚”不予认可。首先，作出行政处罚决定时适用的《行政处罚法》为2017年修正，该法第三十三条无不予处罚的规定；其次，《行政处罚法》（2017年修正）第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，无锡市市场监督管理局于2020年4月26日印发《无锡市市场监管轻微违法行为不予处罚指导意见》，对照附件《无锡市市场监管轻微违法行为不予处罚事项清单》第35项“销售超过保质期的食品”不予处罚条件“首次被发现，过期食品尚未有售出，货值金额不超过1000元，在责令改正的期限内改正，没有造成危害后果的”，申请人销售涉案超过保质期的食品已经流入市场，故申请人不具备不予行政处罚的情节。

　　鉴于申请人在案发前未因食品安全违法被处罚过，案发后积极配合调查，如实陈述违法事实，主动提供证据材料，涉案食品货值金额较低，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项、《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第（七）部分行政处罚裁量情形第3条第（1)项所规定的减轻处罚情形。本着“过罚相当”“教育与处罚相结合”原则，其综合裁量，对申请人销售超过保质期食品的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，决定对申请人减轻处罚，没收违法所得7元和罚款5000元。

　　综上，申请人的行政复议请求不能成立。

　　本复议机关查明：

　　2021年3月31日，被申请人接到了消费者的投诉举报线索，反映申请人销售过期的康师傅鲜虾鱼板面（以下或称案涉产品），要求查处。

　　2021年4月7日，被申请人前往申请人现场进行检查、制作现场笔录并拍照。2021年4月9日、13日，被申请人对申请人员工单美所进行询问。

　　2021年4月9日，被申请人经批准于对申请人立案调查。经核查，申请人承认销售的案涉产品过期，案涉产品销售价格为5元/盒，进价3.25元/盒，申请人在进货时履行了查验义务，案涉产品在进货时确保在保质期内，消费者在购买了案涉产品后店内无库存，申请人销售案涉产品获利7元。被申请人认可申请人在案发前未因食品安全被处罚过、案发后积极配合调查、如实陈述违法事实、主动提供证据材料、涉案金额低的事实，且申请人已与消费者进行调解。被申请人经集体讨论决定，作出《行政处罚告知书》（锡滨市监处告（2021)马山第10527号），并于2021年5月31日向申请人送达。

　　2021年6月3日，申请人向被申请人提交申辩意见。被申请人经内部集体讨论于2021年6月30日向申请人作出并送达《行政处罚决定书》（锡滨市监处字〔2021〕00123号）。

　　以上事实，有申请人提供的营业执照、《行政处罚决定书》，被申请人提供的《消费者举报分办单》《现场笔录》《询问笔录》、现场照片、《行政处罚决定书》《立案审批表》《案件调查终结报告》《案件集体讨论记录》等证据予以佐证。

　　本复议机关认为：被申请人作出《行政处罚决定书》（锡滨市监处字〔2021〕00123号）认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，应当予以维持。具体理由如下：

　　一、被申请人作出行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当。

　　《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：......（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”。第一百二十四条第一款第（五）项规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：......（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”。

　　《中华人民共和国行政处罚法》（主席令第76号）第二十七条第一款第（一）项规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”。

　　《无锡市市场监管轻微违法行为不予处罚指导意见》附件《无锡市市场监管轻微违法行为不予处罚事项清单》第35项规定，“销售超过保质期食品”违法行为的不予处罚条件为“首次被发现，过期食品尚未有售出，货值金额不超过1000元，在责令改正的期限内改正，没有造成危害后果的”。

　　本案中，申请人存在违法销售超过保质期食品的行为，其违法事实已经成立。经被申请人调查，申请人违法经营所得7元。且，根据被申请人提供的材料可知，被申请人在作出决定之前已综合考虑案涉产品货值较低、申请人未因食品安全违法被处罚过、积极配合调查、如实陈述违法事实、主动提供证据材料等情节，按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条和《中华人民共和国行政处罚法》（主席令第76号）第二十七条的规定，决定对申请人减轻处罚，没收违法所得7元和罚款5000元，并无不当，符合法律规定，我局予以认可。

　　针对被申请人提出的被申请人应当按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定不予处罚的请求，我局不予认可，原因如下：首先，本案违法行为发生在2021新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（主席令第70号）生效之前，且被申请人作出《行政处罚决定书》（锡滨市监处字〔2021〕00123号）的时间是2021年6月30日，届时2021新修订的《中华人民共和国行政处罚法》还未生效，不涉及新旧法适用的问题，故本案应适用2017年修正的《中华人民共和国行政处罚法》（主席令第76号），申请人引用的《中华人民共和国行政处罚法》（主席令第70号）第三十三条关于不予处罚的规定不适用于本案。其次，《中华人民共和国行政处罚法》（主席令第76号）第二十七条规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，该不予处罚规定与上述《无锡市市场监管轻微违法行为不予处罚事项清单》第35项的规定并不冲突，无锡市的规定是对“轻微违法行为不予处罚”条件的具体化的补充规定。本案中，申请人虽是首次被发现有销售过期食品的违法行为，且满足货值金额不超过1000元、在责令改正的期限内改正、没有造成危害后果的条件，但因其不满足“过期食品尚未有售出”的条件，故被申请人认为其不满足不予处罚的情形并无不当，我局对申请人提出的诉请及事实和理由不予认可。

　　二、被申请人作出行政处罚决定程序合法。

　　《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条第二款规定，“首次向当事人收集、调取证据的，应当告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利”。第五十一条规定，“行政处罚建议被批准后，市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权”。第五十二条规定，“市场监督管理部门在告知当事人拟作出的行政处罚决定后，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核”。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第三十二条规定，“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”。

　　本案中，被申请人在2021年4月7日第一次向申请人收集、调取证据时就告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利。被申请人于2021年5月31日向申请人送达《行政处罚告知书》（锡滨市监处告〔2021〕马山第10527号）时，告知申请人有权在收到告知书之日起三个工作日内进行陈述、申辩。申请人于2021年6月2日提出申辩，对自由裁量有异议。被申请人对申请人提出的陈述、申辩进行复核，经集体讨论决定维持原讨论决定。2021年6月30日，被申请人作出《行政处罚决定书》（锡滨市监处字〔2021〕00123号）并送达给申请人。故，被申请人的程序合法，我局予以认可。

　　综上，被申请人作出行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，本复议机关决定如下：

　　维持被申请人无锡市滨湖区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（锡滨市监处字〔2021〕00123号）。

　　申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定之日起十五日内，向人民法院提起行政诉讼。

　　无锡市市场监督管理局

　　2021年10月27日